中国直销和资本市场（四）——新《公司法》下的中国直销市场

    前言：
    
    我在《中国直销与资本市场（一）——资本约束下的中国直销市场》中曾提到，2006年1月1日，中国即将实行新《公司法》和新《证券法》，而《直销法》恰恰也是在2006年1月1日全国范围内正式使用。直销模式存在的基础是直销企业的正常生存、经营、发展，直销法对直销企业进入门槛的抬高，都使得2006年真正意义上的中国式直销除了在《直销法》中寻密生存的空间，同时也需要在新《公司法》和新《证券法》中寻找发展。本文从新《公司法》与原《公司法》的变化入手，探索在更为宽松和灵活的新《公司法》下，中国直销业可以尝试的各种道路。 
    
    新《公司法》下的中国直销市场
    
    一、新《公司法》对中国直销业两个资本硬要求的降低
    
    由于中国《直销法》中对中国境内直销企业设置了8000万元注册资本和2000万元保证金这两个很高的硬杠杆，以至于许多准备介入直销业的公司倒吸一口凉气。然后笔者在留意到新《公司法》对公司注册资本的第二十六条和第二十七条的新规定，结合《直销企业保证金存缴、使用管理办法》第二条和第四条对保证金变化范围的规定，在本系列文章第一篇《中国直销与资本市场（一）——资本约束下的中国直销市场》里，开门见山地进行具体的数据分析，提出了中国直销企业对注册资本和保证金两项投入：
    
    （1）最低现金出资额为2000万元人民币；
    
    （2）最高现金出资额为18000万元人民币；
    
    （3）理想现金出资额为12400万元人民币
    
    的三个结论（详见《中国直销》2006年第1期《资本约束下的中国直销市场》），使中国直销业可以更加理性地从公司长期稳健经营角度看待和思考生存与发展的问题，而不是陷入宣扬赚快钱、找先机、赌卡位、炒短线的短视经营理念或是老鼠会骗人原罪之中。
    
    上面仅仅是从数字方面进行分析，现在则将从新《公司法》对原《公司法》的改革全面分析新《公司法》对中国直销业的影响。
     
    二、新《公司法》对原《公司法》主要修订及其对中国直销业的影响
    
    新《公司法》通过借鉴其他国家的立法和总结自原《公司法》实行十多年来的实务经验，增加了“有限责任公司的股权转让”和“公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务”两章；从内容上看，在股东的出资、公司的设立条件、公司的对外投资和对外担保，成立一人公司，充分体现公司和股东的意思自治，小股东权益保护，公司管理者的义务和责任等方面作了较大的改动，从而对中国《直销法》出台后的中国直销企业的生产和经营有直接的影响。
    
    （一）降低公司的设立条件
    
    相关条款：
    
    第二十六条：有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。
    有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。
    
    第二十七条：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。
    
    对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。
    
    全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。
    
    第二十八条：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。
    
    股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。
    
    第七十九条：设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。
    
    相关影响：
    
    新《公司法》不仅注册资本的最低限额下调（第二十六条），同时允许分期出资（第二十六条）、放宽了对出资形式的限制（第二十七条）、降低了货币出资比例（第二十七条）、严格控制了注册资本的出资方式（第二十八条），还降低了股份有限公司的发起人数量（第七十九条），从而大大降低了公司设立条件，其对直销行业的具体影响主要在缴纳注册资本方面，相关影响已在《中国直销与资本市场（一）——资本约束下的中国直销市场》里和本文开头部分分析，此处省略。
    
    相关结论：
    
    同上。
     
    （二）一人公司的特别规定
    
    相关条款：
    
    第五十八条：本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。
    
    第五十九条：一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。
    
    一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。
    
    第六十条：一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。
    
    第六十一条：一人有限责任公司章程由股东制定。
    
    第六十二条：一人有限责任公司不设股东会。股东做出本法第三十八条第一款所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。
    
    第六十三条：一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。
    
    第六十四条：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。
    
    相关影响：
    
    新《公司法》中，一人（一个自然人股东或者一个法人股东）公司仍是独立法人，具有完全民事权利能力、民事行为能力和民事责任能力。在法律上明确承认一人公司合法存在，极大地有利于鼓励公民和企业的自主创业，吸引民间资本，扩大投资渠道。同时，由于一人公司的股东仅有一人，缺乏股东间的相互制衡，所以，新《公司法》就一人公司专门设置了约束制度，如较一般有限责任公司更高的资本金要求（第五十九条）、限制股东设立一人公司的数量（第五十九条）、更为严格的信息披露制度（第六十条至第六十三条）、举证责任倒置防止一人公司法人资格被滥用（第六十四条），以防止滥用一人公司制度，损害公司债权人的情形发生。所以，尽管新《公司法》承认了一人公司的形式，但从实际操作来看，一人公司是设立容易运营难。
    
    此外，实践中还可能出现并非新设的一人公司，是基于股权转让而成立的一人公司，即存续意义上的一人公司。新《公司法》规定的通常的有限责任公司在最低出资额以及出资期限方面都与一人公司差别较大，因此在股权转让使得股东只剩下一名，但是最低注册资本以及股东实际出资到位的资金都不符合一人公司的规定的情形时，新《公司法》并没有规定，不排除将来出台具体的实施细则解决实践中的操作性问题。
    
    一人公司的特别规定，对直销业影响最大的当属服务网点的设立和经营问题。在《商务部关于答复涉及直销业有关问题的函》（商资函[2005]98号）中，对服务网点有细化的要求，但只是给了一个比较宽泛的界定：“服务网点方案涉及地区的县级以上（含县级）商务主管部门”，“向省级商务主管部门出具该服务网点方案可便于并满足当地最终消费者、直销员了解产品性能、价格和退换货的要求，且未设在居民住宅、直销员了解产品性能、价格和退换货的要求，且未设在居民住宅、学校、医院、部队、政府机关等场所的书面认可函”，但是对服务网点的出资方式、组织形式等，并没有详细要求和规定。
    
    服务网点在《直销管理条例》中的定位就是对直销企业分支机构的服务型延伸，而直销企业为了方便管理，往往会要求服务网点是有独立法人和经营资格的机构。如直销业的风向标Amway（安利）在其2006年4月公布的以“一个不变、两个坚持、三个全新、四大亮点、十项规范”为核心的《安利业务新纲要》中所说的：“服务网点则由公司择优选拔的、拥有工商营业执照及符合公司要求固定经营场所的服务网点负责人进行经营，为销售代表及消费者提供信息咨询、售货、退换货等服务，但所有服务网点与销售代表均由安利（中国）直接管理与监督”；而另一标志公司Avon（雅芳）在全国数以万计的加盟店也都是有独立法人和经营资格的机构。
    
    直销的本意是为了降低其流通成本，基本上不设立任何分支机构，更不用谈什么服务网点。但是在中国直销法下的直销行业，则大多会形成直销企业在全国建立总公司和各地分支公司，而更基层服务网点由直销企业高级经销商进行品牌加盟，建立有独立法人和经营资格的私营企业形式出现。以至于2006年1月1日当天，全国范围内有不少个人注册成立了一人公司，拟作为直销企业的服务网点，以至于成为了媒体注目的焦点，一时洛阳纸贵。
    
    从直销行业角度看，一人公司形式的出现是有利于服务网点的大规模扩展，但是从公司经营角度看，从新《公司法》中我们可以看出是设立容易运营难。尽管一时之间主流直销媒体和大小直销企业都大力提倡高级经销商以一人公司形式设立服务网点，以形成有利于直销企业和直销商形式双赢局面，但实际上这并不是最理性的选择——尽管一人公司至少10万元的注册资本的门槛，对个人投资而言，并不算高，但关键在于一人公司的管理成本很高，仅就年年都需要会计师事务所审计就足以让一人公司头疼，更别说其严格的信息批露制度和防止法人资格滥用制度。
    
    相关结论：
    
    建议服务网点以非一人公司形式的有限责任公司形式进行推广。很明显，一人公司的成本高于有限责任公司的成本。以非一人公司的有限责任公司形式推广服务网点，既可以避免一人公司的严格的管理成本，同时，注册资本等相关要求还可以更加灵活——由于新《公司法》下，“有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元”，“公司全体股东的首次出资额……不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足”、“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”，“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十”，所以，直销企业高级经销商完全可以以自己的房产等实物资产作价3万元作为首次出资，成立非一人公司形式的有限责任公司，然后在成立之日的两年内，再续交15000元现金作为注册资本，就可以满足“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十”之要求。此时，只需要有两个或两个以上的自然人股东或合伙人即可，这就为像Amway（安利）、Nuskin（如新）等传统的月销售额要求较高的直销企业经常会出现的夫妻档高级经销商提供了方便——夫妻式二人有限责任公司将成为《直销法》和新《公司法》下最适合个体投资的服务网点形式——这也符合直销公司大力塑造美满幸福的夫妻直销明星及家庭的文化体系要求。 
    
    而且，由于在《商务部关于答复涉及直销业有关问题的函》（商资函[2005]98号）中规定：“直销企业可根据业务发展需要增加服务网点。在已批准从事直销的地区增加服务网点不需要报批，但其方案应通过省级商务主管部门报商务部备案”，所以，如果高级直销商在成立非一人公司的有限责任公司作为服务网点后，即使跳槽到其它公司，也不影响其服务网点在法律形式上的存在，可以办理服务网点变更手续后由直销企业向省级商务主管部门申请备案，就可自然过渡到新直销企业，从而加大基层直销人员和服务网点的流动性。
    
    （三）公司对外投资和担保的规定
    
    相关条款：
    
    第十五条：公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。
    
    第十六条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
    
    公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
    
    前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。
    该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
    
    第一百二十二条：上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会做出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
    
    相关影响：
    
    公司进行对外投资和担保是公司一项正常的经营活动，但却是在实践中长期困扰公司以及公司股东们的一个问题，由于原《公司法》不但有对外投资的限制，而且对于注册资本的要求也相对较高。通常为了使对外投资不超过公司净资产的50%，只有增加母公司的注册资本，这在一定程度上限制了投资和经济的发展，也变相的干扰了公司的经营自主权；同时，原《公司法》在对外担保问题上和对外投资一样，都还不是公司章程的必备条款，有关担保和对外投资的重要问题都没有在章程中做出约定。新《公司法》不仅取消了公司对外投资在投资额上对净资产限制（第十五条）和投资对象上从有限责任公司和股份有限公司两类主体扩大到“企业”的限制（第十五条），同时将公司对外投资和担保股东和金额限制要求写入公司章程（第十六条），明确了对外投资和担保的决策机构是股东会（股东大会）或董事会（第十六条），还明确了公司对外投资的有限责任（第十五条），从而规范和简化了公司对外投资和担保的要求。
    
    中国直销行业，由于市场不规范，法律框架一直没的搭建，加上投机心理严重，许多做直销企业，尤其是内资直销企业的管理层（也有可能是所谓直销公司的操盘手或是高级经销商）根本都没有从企业如何长远发展角度去经营和思考问题，而只是知道直销是一个赚钱的机会，管它产品制度如何价格如何，只要有容易赚钱的制度，只要在企业经营发生困难的时候可以更改制度，只要学会打一枪换一个地方，只要学会“包装”和“整合”，就不愁没有所谓的先机出现，不愁没有人跟着进单，从而一步一步沦为老鼠会。同时，也有不少直销企业在“包装”自己公司时，着重突出自己是股份公司或是上市公司，或是有上市公司投资的背景，从而强化自身实力，增强宣传自己公司的底气；更为严重的是，也有所谓直销公司玩多元化经营，名义上跨行业对其它公司进行投资、担保、兼并，实际上却是在转移资金，准备脚底抹油一走了之。
    
    当然，新《公司法》关于对外投资和担保等事关企业经营管理和战略发展的规定，在直销企业中能够得以顺利实施的前提条件是：直销企业需要有透明的可以相互制衡且具有强有力执行力的管理组织机构，这一点对信息批露相对透明的境内外涉足直销的上市公司而言，较容易做到。但是国内现在大多数直销企业的管理层根本没有相互制衡的机制，更不可能以强有力的执行力来控制企业财务管理，甚至许多网头自己操盘的直销企业多是“一言堂”的管理体系，加上系统运作中“简单、听话、重复、照做”和“向上推崇，向下复制”的简单但盲目的直销崇拜文化，更容易滋生管理层或是网头从公司毫无约束地抽走资金的可能，投资、担保、兼并都可能是其中的一个借口，公司高管在个人层面的道德风险的“一支笔”现象无法避免。
    
    相对应，对于境内外涉足直销的上市公司，由于其可以借助股票市场，其资本运作更加纯熟，对外投资、担保、兼并都可以找到足够的理由，所以公司章程和董事会的作用在新《公司法》下对现在或未来股票市场上的涉足直销的上市公司就显得非常重要，如果没有公司章程和董事会的双重认可和公开批露，上市公司资本运作都会有很大限制。简单说来，国内现在涉足直销的上市公司多以新设单独运作直销的子公司的形式进行直销试水，很容易滋生上市公司对下属直销子公司进行投资、担保、兼并、转让、出售等现象，也容易形成上市公司从下属直销子公司现金抽血、资产转移等现象，而具体反映这些问题的包括上市公司的财务数据和重大事项批露。其中，财务数据是以合并报表的形式公布在上市母公司的报表上，很不容易直接发现运作直销的子公司的实际情况，而只能从上市公司的基础财务数据和管理层公布的重大事项来推测其下属直销公司的经营成绩，并从其在高阶直销商中的口碑进行佐证，但这些数据和事实往往都在时间上具有滞后性，无法在第一时间进行直销预警。当然，尽管具有滞后性，但对于经营管理不善的涉足直销的上市公司，也应进行积极暴光，像我在《中国直销和资本市场（三）——股票市场下的中国直销市场》中对威尔科技（002016）的分析，和直销媒体对安邦集团入主武汉塑料（000665）发生变故的报道（其实笔者在跟踪武汉塑料（000665）时，已有留意到其重大事项信息披露里从2005年10月到2006年4月间一直都没有安邦集团实质性介入的信息）
    
    相关结论：
    
    从积极角度思考，能合理进行对外投资、担保，并能及时进行信息批露的上市公司，因为其经营管理上相互制衡的机制的完善和外部环境的监管约束，其公司违法操作的可能性较小，从而可以更好地保护处于弱者地位的广大直销商，所以从直销商选择直销公司角度而言，涉足直销的上市公司应该是重点考虑的对象，何况根据《直销企业保证金存缴、使用管理办法》、《直销企业信息报备、披露管理办法》等直销法规，直销企业每月必须向商务部报备其经营信息，而其批露要求丝毫不比上市公司的批露要求低。
    
    （四）公司高层和股东的规定
    
    相关条款：
    
    （一）对公司高层
    
    新《公司法》第六章，从第一百四十七条到第一百五十三条专辟一章来详细讲述公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务。（内容较多，在此省略）
    
    （二）对股东
    
    第二十条：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。
    
    公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
    
    公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。 
    
    第二十一条：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。
    
    违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
    
    相关影响：
    
    新《公司法》用整整一章内容详细讲述公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务，明确了董事、监事和高管的任职资格以及对公司负有忠实义务和勤勉义务；同时，对于董事、监事和高管侵害公司利益，或者侵害股东利益的，赋予股东提起损害赔偿的诉讼权。董事、监事和高管成为被诉对象的可能性较之以前增大。
    
    同时，大股东利用其优势地位，滥用股东权问题属于在有限公司或者股份公司中普遍存在的问题。实践中，公司的控股股东利用公司法人独立地位和股东的有限责任，恶意逃避债务或者掏空公司，不但损害公司债权人的利益，而且也给公司或者其他股东造成损失。新《公司法》对这些中国企业司空见惯的问题进行了法律约束。
    
    对公司高层和股东的规定，有别于前一部分关于对对外投资、担保等偏重于企业经营管理方面的规定，而是更多地体现了“治人才能治本”的立法宗旨，试图从人治角度更好地规范企业经营。
    
    而中国直销行业最大的问题之一就是直销人才的缺失。直销企业首先是个企业，需要有能力的人进行经营管理，其董事、监事和高管的任职资格以及对公司负有忠实义务和勤勉义务都可以决定直销企业将如何走、怎么走、向哪里走，比如同样是高调进入直销行业的健康元（600380）、哈药集团（600664）、万基药业（0835.HK）、美罗药业（600297）、珠海华威（002016），因为操盘手的能力、公司董事会的支持力度、公司实力情况、公司国际化视野和路线等原因，走上了五条完全不同的道路，其中既有依旧在主流媒体前高调前进、面对资本市场信心十足，其公司的直销商也大多心态积极，行动迅速，对中国直销业未来高看一步；同时，也不乏个别企业有操盘手下课和更迭、管理层内部混乱、大股东横加干涉直销公司正常运作的不正常现象，其公司的直销商高兴而来，败兴而归，对中国直销未来更加失望，从而重新投入老鼠会怀抱，抄短线赚快钱，“今朝赚钱今朝醉，哪管明日是与非”。
    而对于更多的非公开进行直销运作的公司，在管理并不规范的情况下，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员往往容易利用其关联关系损害公司利益，或是滥用公司法人独立地位和股东有限责任导致对直销企业和直销商的利益（包括财产、身体、精神等方面）侵害，新《公司法》明确了公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员所需要承担的责任；但是在直销行业里，由于直销公司往往都是处于强势地位，处于弱势的直销商也往往愿意在另一家直销公司东山再起，而往往会放弃时间和精力对原公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员的违规操作行为进行起述，或是让直销同业了解到自己曾经的败笔而往往对原公司保持缄默，至多也只是决心退出直销圈子的直销商结伴向直销企业讨个说法，或是少数个案以“打击非法传销”形式被披露，所以真正获得赔偿的情况很少发生。
    
    相关结论：
    
    新《公司法》从制度上提供了对直销企业的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员的违规操作和违法行为进行约束的法律条款，但从直销行业实际运作而言，利益受到侵害的直销商，尤其是低文化层次的直销商，对相关法律条款的执行力度远远不够，以至于直销企业的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员可以打一枪换一个地方，经常在直销公司之间跳来跳去，成为直销跳槽名人，尤其是直接更换“马甲”，专门盯住新开盘直销企业进行操盘，获取直销企业成长最迅速的第一桶金，却基本上不受任何其过去糗事的影响。所以，一方面需要提高中国直销行业的整体文化素质和法律意识，另一方面需要直销行业专业法律机构为作为弱势群体的直销商进行更多地服务，而不是单单以法律机构赚钱为目标，只站在能够出得起价码的直销公司和直销高管角度。
    
    （五）充分尊重公司或股东的自治权
    
    相关条款：
    
    第三十五条：（有限公司）股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。
    
    第一百六十七条：公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。
    
    第四十三条：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。
    
    第七十二条：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
    
    股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。
    
    经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
    
    公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
    
    第一百四十三条：公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：
    
    （一）减少公司注册资本；
    
    （二）与持有本公司股份的其他公司合并；
    
    （三）将股份奖励给本公司职工；
    
    （四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。
    
    公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。
    
    公司依照第一款第（三）项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。
    
    公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。
    
    相关影响：
    
    新《公司法》对有限公司和股份公司在股权利益上的调整是比较多的，主要是其公司章程中可以行使的除外权力比较多：有限公司可以在章程中或出资协议中约定“同股不同分配权”“同股不同增资权”（第三十五条），而股份公司也可以章程约定的方式不按持股比例分配税后利润，但不得约定“同股不同增资权”（第一百六十七条）；有限公司的表决权也可专门约定“同股不同表决权”（第四十三条），而股份公司无此规定；有限公司在股权转让方面不再有任何过去来自其他股东阻挠的限制，股份转让的手续变的简单化了，无须签署股东会决议，确立“告知”和“默示同意”制度，解决了过去某个或某些股东通过不参加股东会，不签署股东会决议等方式阻挠其他股东转让股权（第七十二条），是充分尊重股东意志的表现，但是，股东们也完全可以通过章程约束对方或相互进行约束，以确保公司的稳定性（第七十二条），此外，还增加了股份公司可以在特定情况下回购本公司股份的四种规定（第一百四十三条）。
    
    这些条款的修订，使得有限公司形式和股份公司形式的直销企业可以通过公司章程设定公司股权运作中的除外条款，形成“同股不同分配权”、“同股不同增资权”、“同股不同表决权”，公司股东可以更加灵活行使自己的权力，进行公司经营管理，同时减少了股权转让的程序，有利于直销企业与上市公司、国内外直销企业、国内外非直销企业进行合作联姻，而且对股份回购的规定中“与持有本公司股份的其他公司合并”将方便直销企业进行收购和兼并；“将股份奖励给本公司职工”可以有助于在设计直销企业奖金制度中更好地行使期权激励；“股东因对股东大会做出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的”增加了直销企业股东对直销企业进行收购和兼并的决策权，有利于直销企业更理性地进行资本运作。
    
    相关结论：
        
    结合笔者在《中国直销和资本市场（二）——资本并购下的中国直销市场》中对中国直销市场上资本并购的各种模式的分析，和在《中国直销和资本市场（三）——股票市场下的中国直销市场》中对涉足股票市场的直销企业的分析，我们可以期待在未来，未获直销牌照的直销企业在条件不成熟时利用资本市场为其增强实力，已获直销牌照的直销企业在条件成熟时利用资本市场为其直销业务发展增添助力，同时，把更为灵活和完善的期权激励机制嫁接到转型后的奖金制度中，一方面稳定直销公司经销队伍，另一方面激发其公司高管的忠实义务和勤勉义务，从现代化企业管理的高度进行直销公司管理队伍建设，而不只是许多投机心大于投资心的直销网头无视公司管理机制，以自己的直销经验和团队玩权把术，危害直销企业长远发展。
    
    （六）增加股东权利、保护员工
    
    相关条款：
    
    （一）增加股东权利
    
    第三十四条：股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。
    
    股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。 
    
    第一百零二条：股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。
    
    董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。
    
    第一百零三条：……单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会……
    
    第一百零四条：股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权……
    
    第一百零五条：本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会做出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。
    
    第一百五十三条：董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。
    
    第一百八十三条：公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。
    
    （二）保护员工
    
    第十七条：公司必须保护职工的合法权益，依法与职工签订劳动合同，参加社会保险，加强劳动保护，实现安全生产。
    
    公司应当采用多种形式，加强公司职工的职业教育和岗位培训，提高职工素质。
    
    第十八条：公司职工依照《中华人民共和国工会法》组织工会，开展工会活动，维护职工合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、福利、保险和劳动安全卫生等事项依法与公司签订集体合同。
    
    公司依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。
    
    公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。
    
    相关影响：
    
    新《公司法》一方面加强了对股东利益，特别是中小股东利益的保护。这是是新《公司法》的重中之重：上市公司中小股东面临内幕交易、操纵市场、虚假陈述“三座大山”的压迫，非上市公司尤其是有限责任公司的小股东更是常常“哑巴吃黄连，有苦说不出”。因此，新《公司法》增加了查账权、退股权和解散公司诉权以及针对公司高管人员的“代位诉讼权”，其中，查账权是新《公司法》保护股东权益的最大亮点之一（第三十四条），中小股东也有权了解公司的实际运营情况，保护自己的权益；在对股东退出机制的规定方面，新《公司法》增加了包括在公司符合分红条件而长期不向股东分红时，或者当股东对公司重大决策持不同意见时，可以要求公司收购他的股权；新《公司法》还增加了股东代表诉讼的规定，当公司董事、经理等高级管理人员侵犯了公司权益，而公司不予追究时，股东可以依法向人民法院提起诉讼，以维护公司和自身的权益（第一百五十三条），甚至，在公司经营陷入困难时，股东还有权力请求法院强制解散公司（第一百八十三条）。此外，新《公司法》还赋予了中小股东召开股东大会的请求权、召集权和主持权（第一百零二条至第一百零五条）。
    新《公司法》在一方面加强了对员工权利的保护。在《新公司法》中，公司职工可依照《工会法》组织工会，开展工会活动，维护职工合法权益，进行员工培训（第十七条）。公司应当为本公司工会提供必要活动条件，公司工会将代表职工就职工的工资、福利、保险和劳动安全、卫生等事项依法与公司签订集体合同，并在决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时听取职工的意见和建议（第十八条）。
    
    但从中国直销业的实际情况出发，上述法规条款却最不容易被执行。
    
    从中小股东方面看，对大牌国内外直销企业而言，中国直销企业中小股东的权益，往往容易被大股东的制约，大股东操盘经营现象占主导，中小股东在经营中处于绝对的弱势，根本没有意识到自己在新《公司法》下还可以拥有查账权、退股权和解散公司诉权以及针对公司高管人员的“代位诉讼权”，而且由于中小股东的收益来看大股东操盘运作的利润分成，其本身也没有对大股东查账、退股、解散公司、代位诉讼权的动机；如果操盘手只是直销企业从外面直接请来运作的，操盘手本身只处于中小股东的地位，这时，更多操盘手会借其操盘能力和市场人脉关系来要挟直销企业，以攫取短期内更大的利益，真正让未经世事的刚入行的直销企业体会操盘手“人脉=钱脉”、“拿团队和市场换现金”的真谛；而对中小直销公司而言，这些公司往往是直销公司高层自己的全资私营公司，根本没有中小股东一说，不可能有中小股东进行查账、退股、解散公司、代位诉讼权了，好恶则完全看直销企业出资人自己的胸怀和能力了。
    
    从保护员工方面看，由于直销法只圈定直销模式必须是“公司＋服务网点＋直销员”的单层次营销模式，所以，各大直销公司都进行了制度调整。不论是Amway（安利）在其“一个不变、两个坚持、三个全新、四大亮点、十项规范”的《安利业务新纲要》中，将其销售代表将以非公司员工的身份，将其服务服务网点负责人视为其公司员工，业务骨干则吸收为公司的营销部主管；还是MaryKay（玫琳凯）将其营销人员将转型成为享有底薪和“三金”的员工，转型后中国直销企业对待直销商，都将会是公司与员工的关系，也就都将纳入新《公司法》下公司对员工权利进入保护的范畴。
    
    由此而来，过去直销企业因为直销商违规操作或是逆着直销企业的思路进行运作，将会面临直销企业无情的打压或是被直销企业抛弃，并言之“这是直销商自己的行为，与直销公司无关”的现象将从理论上减少，因为直销企业需要对自己的员工的行为负责，何况，所有直销企业的直销商，应该以直销企业的员工的名义，依据新《公司法》建立自己的工会组织，向直销企业争取自身应有的合法权益，包括签订劳动合同、参加社会保险、加强劳动保护、实现安全生产、职业教育和岗位培训，争取更好的劳动报酬、工作时间、福利、保险和劳动安全卫生等事项，并依法与公司签订集体合同；此外，直销商还可以依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理；当直销企业研究决定修改奖金制度以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。
    
    相关结论：
    
    增加股东权利、保护员工是新《公司法》所赋予的权利，但作为直销企业中小股东和直销企业员工的经销商或高级经销商，一般而言都不会主动做不利于直销企业的行为，毕竟直销企业需要的文化是向上服从，所以众多处于弱势群体的中小股东和员工式的经销商，都不愿意做反对直销企业的事情，以避免未来在直销圈子里没有人缘。但是这毕竟提供了企业更加人性化进行股东和员工管理的思路，可以让中国直销业在发展中一步一步向新《公司法》靠拢。
     
    三、新《公司法》下直销企业的态度
    
    《公司法》作为一部实体法，其操作性一直受到实务界的质疑。本次新《公司法》的修订，就一些条款进行了细化，使之具有可操作性。同时，（1）新《公司法》对“尊重股东意思自治”的立法规定，预示着作为股东的任何一个自然人或法人应当清楚地明了股东的权利和义务，降低“一不留心被人玩”的风险，改变过去不重视事前约定的随意作风，提高作为股东的艺术；（2）整部新《公司法》贯穿了“章程是公司的宪法”的主线，将章程的重要性提高到了前所未有的高度，这一变化给公司的股东和高管作出了一个很重要的提示，即“重视章程、守住章程”！（3）公司的高管可以由公司根据自身需要进行扩展性定义，但应当提高作为高管的履职水平，降低被诉风险，同时应当关注高管责任保险的立法现状。
    
    直销企业在新成立和经营运作中，应该密切关注新《公司法》对于企业经营的影响，无论是加强其自身经营的主动权，还是对中小股东和员工进行更好地管理，将是直销企业结合直销行业的运作特点，进行创新性变革的问题。至于在直销企业经营相对完善的情况下，计划进一步进入资本市场运作，则是新《证券法》的管辖范围了，我们将在《中国直销和资本市场（五）——新《证券法》下的中国直销市场》进行详细解剖。
    
    参考文献：
    
    1、《直销管理条例》、《禁止传销条例》、《直销企业保证金存缴、使用管理办法》、《直销企业信息报备、披露管理办法》、《直销员业务培训管理办法》
    2、《中华人民共和国公司法》
    3、《中国直销与资本市场（一）——资本约束下的中国直销市场》，王睿，《中国直销》，2006年第1期
    4、《中国直销与资本市场（二）——资本并购下的中国直销市场》，王睿，《中国直销》，2006年第2期
    5、《中国直销与资本市场（三）——股票市场下的中国直销市场》，王睿，《中国直销》，2006年第3期
    6、《直销第四波》，王睿，知识经济杂志社，2005.10
    7、《新旧公司法的24点区别》，http://www.321law.com/
    
    本文相关资料及提醒事宜：
    
    本文唯一授权《中国直销》杂志（有编辑权）于2006年第5期以杂志形式刊发，剪取原文中部分文字刊发于http://uprich.com/show_art.asp?art=651；
    
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    作者：点石成金
    完稿日期：2006年4月26日
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