回顾介绍中国直销行业的发展以及立法的背景

    自九十年代初期直销传入中国，一个几多变故的直销业发展史便在中国拉开了帷幕。在经历了曲折的十余年发展历程后，2005年底，中国政府颁布了《直销管理条例》与《禁止传销条例》：标志着中国直销业从此走上了法治的道路。
    
    由于中国特殊的经济和社会环境，照搬国外直销立法难以满足中国直销业的发展需求。中国政府在借鉴国外立法经验的同时，也在不断地将国外直销法律制度进行本土化改造。因此，《直销管理条例》与《禁止传销条例》从指导思想到具体操作都有着深深的中国烙印。
    
    中国现行直销立法在稳定中国直销市场秩序、打击非法传销、保护消费者权益等方面起到了积极的作用。但同时我们也应当认识到，《直销管理条例》与《禁止传销条例》只是中国直销立法发展的一个过渡阶段，在直销市场成熟稳定，其他相关条件满足后，中国应当放开单层次直销市场，逐渐开放多层次直销市场，建立完善的中国直销法律体系。
    
    本文分析了中国直销业的发展与立法背景，介绍了中国直销立法发展的历程，并对当前中国直销立法中“直销”的概念作了界定；解读了《直销管理条例》与《禁止传销条例》的指导思想、立法目的、立法形式、直销模式、监管制度等立法内容，评析了直销制度本土化的表现：文章从经济、法律、社会等角度分析了影响现象中国直销立法的各种因素，评述了中国直销制度木土化的深层次原因；展望了中国直销立法的发展方向，规划了中国直销法律体系的框架。
    
    一、中国直销业的发展与立法背景　
    
    立法是指国家有权立法的机关按照一定的程序制定新法、修改旧法以及对原有法律废止的活动。所谓直销立法是指中国政府有关机关按照《中华人民共和国立法法》规定的权限和程序，对中国直销业进行立法规范和活动。　
    
    (一)中国直销行业的产生背景　
     
    随着中国改革的不断深化和开放的扩大，国民经济持续高速增长。于是，包括各种直销企业在内的世界各行各业的商家，纷纷来华抢占商机。　 
    
    最早进入中国大陆的直销企业是1990年11月14日在广州成立的中美合资广州雅芳有限公司，这是中国大陆第一家正式以直销形式申请注册的公司，从此，直销业开始在中国大陆落地生根。
    继雅芳之后，1992年安利进入中国，与雅芳一样，安利也取得了骄人的业绩。雅芳和安利在中国的直销经营双双成功后，国外直销行业的商家们纷纷抢滩中国。1993年，仙妮蕾德进入；1995年玫琳凯进入：1996年特百惠在广州设立总部并建工厂。
    
    毋庸讳言，中国销业从一产生就伴随着直销与传销、合法与违法的激烈争议，直销发展始终伴随着非法传销阴霾的笼罩，直销立法始终受到如何把握合法直销与非法传销尺度的困惑。
    
    早在上个世纪80年代末，雅芳进入中国之前，日本一家卖磁性保健床垫的JapanLife公司就在中国开展了传销业务，而且这家公司未经中国官方的任何经营许可，就非法开展经营活动。如果我们将这家日本公司作为中国大陆最早从事传销的企业，那么，传销在中国大陆的历史起点比直销要早上几年，并且直销从一开始就与非法传销纠缠在一起，在中国的主流社会以负面形象出现。
    
    上个世纪80年代末90年代初，当时被称为“传销经营”的浪潮风起云涌，据统计，到1993年，中国的传销公司已近200家，且遍布全国中等以上城市，从事传销活动的人员有近百万。传销可以让人快速致富的误导吸引着众人疯狂地投入传销的行列。—些心怀不轨的投机分子以虚幻或廉价的商品为诱饵，定出充满诱惑的奖金制度，吸引社会公众呼朋引伴参与传销。在业绩越高奖金越高的制度刺激下，大量从事传销的人员受骗购买、囤积传销的产品，引发了许多家庭的财务危机乃至破产败家，并由此引起了社会的动荡。更有甚者，一些不法分子打着直销的幌子，利用非法传销方式进行非法集资、诈骗、勒索、绑架等犯罪活动，以致很多不知情的传销者成了受害者，给当时的社会环境造成了严重的危声。 
      
    中国的直销行业就是在这个时期，在这种背景下起步的。中国的直销业从产生之日起就注定了要经过风风雨雨的艰辛历程，此后，中国点销业经历了被逐渐认可、到畸形发展、再到治理整顿的波澜起伏。
    　
    任何新生事物的成长道路都是艰难曲折的，中国的直销业也是如此。虽然中国在这一时期无论在市场规制法制方面，还是在宏观调控法制方面，都取得了长远的进展，可在直销立法方面却仍然步履蹒跚。
    
    一方面，直销进入中国人陆的初期，以外企为主的直销商在观念上不能适应中国的国情。大部分直销商没有把直销当作一个以企业或个人信誉作为保证的事业，认识不到直销实际上是建立在人际间信赖关系基础之上的一种营销模式。当直销商不重视企业和个人信誉时，整个直销行业信用缺失的问题就在所难免。另外，一些直销商以营利作为唯一目的，认识不到直销的特别之处就在直接连接买卖双方，他们忽视顾客利益，侵害消费者权益。所以，在直销行业发展的早期，个别直销企业或直销商的竭泽而渔，造成了对直销行业整体形象的破坏，为直销业的发展潜伏了危机。以后，随着缺乏有效管理的直销企业的发展和直销员队伍的迅速膨胀，不规范的直销活动与与不合法的传销活动交相呼映，难解难分，由此，人们不可避免地对直销企业、直销员、直销行业产生意见、偏见甚至成见。当直销行业在中国的发展尚未成熟之时，人们对直销的认识无法深化，对直销行业的立法也不能列上议事日程。　 
    
    另一方面，中国早期的直销市场鱼龙混杂，市场秩序相当混乱，社会上对直销传销的争议一直没有停息。当时不仅社会公众对直销是雾里看花，就连许多业内人士也分不清直销与传销的界限。在这种情况下，如果立法加强对传销行为的打击，人们比较能够理解，而如果通过立法鼓励、促进、规范直销行业的发展，恐怕还不能被社会公众所认同。所以，在并不具备立法的社会基础和相关条件情况下，政府只能在继续深入调查研究直销传销规律的同时，采用相关政策调整有关直销方面的各种利益关系。
    
    (二)中国直销立法过程　
        
    中国的直销立法起步于对行业的治理整顿。由于上世纪90年代初期，一些不法分子通过欺骗性宣传和培训，以直销名义开展非法传销活动，败坏了直销的名誉，使之沦为聚敛财物的“老鼠会”或金字塔式营售组织。为了维护正常的经济秩序和社会安定，从1994年开始，中国政府加强了对直销的监督管理，开始了政府监管机构与不法传销分子的博弈。　 
       
    1994年8月，国家工商行政管理总局发出《关于制止多层次传销活动违法行为的通告》，9月2日，又发出《关于查处多层次传销活动中违法行为的通知》。两个通知下达后，经过治理整顿，非法传销的发展势头得到了有效的遏制。　
    
    1995年3月，国内贸易部发文宣布，正式成立“多层次传销管理条例”立法工作机构，着手起草多层次传销管理办法。1995年9月22日，国务院办公厅发布《关于停止发展多层次传销企业的通知》，要求各地工商局一律停止批准、登记多层次传销企业，对原有已批准成立的企业重新进行审查，对国内再次过热的传销进行规制。此后不久，国家工商行政管理总局制定了《关于审查清理多层次传销企业的实施办法》。　 
      
    1996年4月，国家工商行政管理总局经过审查，正式批准了41家可以开展多层次传销业务的传销企业，4月28日，国家上商行政管理总局向41家多层次传销企业颁布了《准许多层次传销经营意见书》1996年下半年国家工商行政管理总局又核准了近600家单层次传销企业。
    
    1997年1月，国家工商行政管理总局颁发《传销管理办法》。这是国内首部专门规范传销行为的政府行政规章，《传销管理办法》规定，传销是“生产企业不通过店铺销售，而由传销员将本企业产品直接销售给消费者的经营方式”。此外，《传销管理办法》还提出了单层次传销和多层次传销的定义。后来，由于一些传销企业以双羸制、双轨制进行制度炒作，造成“老鼠会”泛滥，非法传销猖獗，一些直销演变成“金字塔传销”，造成了严重的社会危害，损害了消费者利益，扰乱了经济秩序和社会安定，并引发了较为严重的社会问题。为此，中国政府认为，“传销”不符合我国现阶段国情，1998年4月国务院办公厅发布《关于禁止传销经营活动的通知》，采取了最严厉的措施，全面禁止传销及直销，《传销管理办法》同时失效。　 
     　
    1998年6月18日，国家三部委发出《关于外商投资传销企业转变销售方式有关问题的通知》，规定“外商投资传销企业必须转为‘店铺+雇用人员推销员的运作模式”。并批准了安利、雅芳、玫琳凯等10家外商投资直销企些转型经营。经营包括在商店设立专柜，将企业产品批发给国内批发商或零售商、自开店铺等形式。转为店铺经营的则可分为雇佣推销人员和不雇佣推销人员两种模式。但是，即使这十家企业，也禁止其直销人员介绍新的营销人员加入，禁止以团队销售作为计酬基础(而这正是营销队伍激励机制的主要来源)，禁止营销人员自行举办培训会和制定激励计划，销售人员只能在直销企业设有店铺以及销售人员登记所在的城市从事推销活动。　 
       
    2000年，国务院发布《国务院办公厅转发国家国家工商行政管理总局等部门关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的通知》。
    
    2001年，中国政府在加入WTO议定书中承诺：以商业方式存在的提供无固定地点批发或者零售服务(包括传销)，在入世3年后逐步取消限制。在2001年工作组的报告中，中国政府表示将与WTO成员进行磋商并制定符合中国具体承诺减让表以及中国GATS项下义务的，关于“无固定地点销售的法规”。此外，报告还指出，世界直销协会联盟的《世界商德约法》提供了无固定地点销售的坚实的道德基础。
    
    2002年2月，国家外经贸部、国家经贸委和国家工商行政管理总局颁布了《关于“外商投资传销企业转变销售方式有关问题的通知”执行中有关问题的规定》，使得直销业在中国保留了有限的市场。依据承诺，加入WTO后中国政府将取消对“无固定地点批发和零售”的限制。我国将制定出一部规范直销经营活动的行政法规。
    
    2003年，厦门会议启动了中国直销守法的程序，中国政府为履行WTO的相关承诺做了充分的准备。商务部官员多次强调中国政府开放直销的决心和对WTO的承诺，但同时也表示，将继续打击传销和金字塔销售等违法行为。厦门会议区分了传销与直销，明确了保护和规范合法的直销行为。
    
    2005年9月，国务院颁布了《直销管理条例》和《禁止传销条例》，并分别于2005年11月1日和12月1日起正式实施。《直销管理条例》和《禁止传销条例》同时出台，其实施的日期正好相差一个月，充分地体现了通过直销立法规范合法的直销(“扬善”)和打击非法的传销(“惩恶”)的双重作用。 
    
    《直销管理条例》第3条规定：“本条例所称直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者(以下简称消费者)推销产品的经销方式。”《直销管理条例》不仅首次从立法上界定了直销的概念，而且明确了直销是一种合法的营销模式。条例的这—规定对于引导和规范直销业发展，有着极其重要的现实意义。同时，《禁止传销条例》为打击传销提供了法律依据，该条例对引导社会认知、区别合法与非法，提高公众抵御欺诈的能力，有着重要的现实意义。
    
    《直销管理条例》和《禁止传销条例》的正式颁布实施，标志着中国从此有了规范直销行业及其活动的基本法律文件，直销业有法可依，进入了法制的轨道。同时，还预示着中国直销法律体系，将在这两部行政法规的基础上，逐渐构建和完善。不难预料，一系列规范直销行为的各层次的法律文件，将会围绕着这两个条例而陆续出台，以促进中国直销市场的逐渐开放，加快中国直销立法的进程。
    
    (三)中国现行直销立法的背景　
    
    中国现行直销立法主要是指以《直销管理条例》和《禁止传销条例》作为基本法律规范的，调整直销企业或直销从业人员在直销活动中发生的法律关系的规范性文件的总称。所谓“中国现行直销立法”，主要或基本就是指这两部条例。《直销管理条例》和《禁止传销条例》的立法背景对直销立法活动和立法内容有着重要的影响，其立法背景主要包括以下几个方面：首先，直销立法的主要背景是非法传销行为的大量存在及其社会危害性。自从直销业进入中国起，直销市场始终是鱼龙混杂，良莠难分。据全国工商系统2000年的统计，当年全国共查处非法传销活动1005起，涉及的传销人员4．5万人，关闭传销窝点3285家，移交司法机关处理案件316例，没收非法所得达2400万元。2001年，全国范围内打击传销经营活动的力度加大，据国家工商行政管理总局统计，全年共查处传销案1562件，比2000年增加了34％；涉案金额约有9200万元，收缴罚款近2000万元；移送公安机关处理案件174个；大约16万传销人员被遣送回原住所地。
    2002年，全国工商系统共审查了1000多个传销案件，涉及的总投资额超过8900万元。在打击传销的同时，国家外经贸部、国家经贸委和国家工商局于2002年2月颁布了《关于“外商投资传销企业转变销售方式有关问题的通知”执行中有关问题的规定》，加强对外资转型直销企业的监督管理。
    
    据统计，自2000年以来，国务院及各相关部门发布有关打击传销和变相传销的文件达到十多个，然而，中国市场中的金字塔诈骗等活动仍然此起彼伏，在部分地区扎根繁衍。传销干扰了正常的经济秩序，破坏了社会的稳定，因此，规范合法的直销与打击非法的传销不可偏废，从2001年到2004年，国家对非法传销的打击力度不断加大，力求为下一步放开直销市场做充分准备，为直销的营销模式创造一个良好的市场环境。与此同时，社会各界对直销的理解也逐渐客观公正。随着直销市场放开和社会环境逐渐成熟，打击非法的传销与规范合法的直销，清理整顿直销市场秩序，为直销创造一个适宜的生存和发展环境成为急需解决的问题，为此，调整直销活动中发生的各类社会经济关系的两个法规同时出台。 
      
    其次，直销立法的直接背景是政府履行入世的承诺。
    中国严格限制直销(传销)的做法引起了国际社会的关注，并且成为中国加入世界贸易组织谈判的一项主要内容。在2001年11月11日签署的《中华人民共和国加入世界贸易组织协定书》中，中国向谈判对方作出了承诺：中国加入世界贸易组织后的三年内，对于“无固定地点的批发或零售服务”，取消“市场准入限制”和“国民待遇限制”。中国将与世界贸易组织成员进行磋商，并且制定符合中国具体承诺以及中国在服务贸易总协定项下的义务的相关法规。这就标志着我国将于2004年底开放直销市场。 
       
    在此背景下，中国政府加快了直销立法步伐，2005年9月国务院颁布了《直销管理条例》和《禁止传销条例》。中国政府对直销行业的立法，不仅是规范市场秩序、建立市场信用、促进经济发展的方式，更是一个在国际社会负责任的政府实现诺言、取信于人的表现。
    
    最后，直销立法的另一个背景是内外资企业的差别待遇。
    
    鉴于对非法传销的整顿成效欠佳，非法传销活动蔓延，为了保护消费者合法权益，维护市场稳定，1998年4月国务院决定全面禁止、整顿传销活动，发布了《关于禁止传销经营活动的通知》，禁止任何形式的传销经营活动。通知中明确规定此前已经获批准登记从事传销经营的企业，一律立即停止传销经营活动，转变为其他经营方式(零售店经营)，至迟应于1998年10月31日前到工商行政管理机关办理变更登记。逾期不办理的由工商行政管理机关吊销其营业执照。对未经批准登记擅自从事传销活动的，要立即取缔，并依法严肃查处。 
      
    而对外资直销企业，“国家二部委”规定，“外商投资传销企业必须转为‘店铺+雇用人员推销’的运作模式”，并允许被批准的10家外资企业在此基础上从事直销活动。这种区别待遇既不符合市场经济条件下，民事法律关系中各种民事主体地位一律平等的原则，又有悖于正常意义上的“国民待遇原则”，因为在这个问题上中国政府给外资企业的待遇远远超过了本国的国民。
    
    为保障市场经济条件下市场主体的地位平等，解决治理整顿直销行业秩序的遗留问题，为内资企业与外资企业提供能够平等竞争的平台，客观上需要一套系统、稳定且高效力的法规来规范各种直销问题，由此，中国现行直销立法的两个法规应运而生。
    
    (四)“直销”与“传销”含义在中国的沿革与辨析
    
    随着中国直销立法的发展与演变，中国关于“直销”及其相关概念的称谓也在发生着变革。“传销”、“多层次传销”、“非法传销”、“变相传销”、“直销”等概念都曾出现于中国政府相关立法文件之中，这些概念相互关系错综复杂，在不同法规、不同时期中都有着不同的含义。
    
    “direct selling”一词直译成中文即“直销”。但是，当直销于20世纪90年代初为中国所知时，其官方的表述及民间惯常称谓都为“传销”而非“直销”。据考察，中国之所以选择以“传销”指代“direct selling”，是基于如下两个原因：—是在直销传入中国大陆前，其已在中国香港和台湾地区被广为应用，而在港台地区“direct selling”一词一直都被翻译为“传销”。如此翻译主要是为突出“direct selling”中“承传销售”的特点，使翻泽更能体现出该行为的特色。在中国大陆，由于最早采用直销方式进行产品营销的以港台商人居多，于是“传销”这一翻译方式也迅速为中国大陆所接受。二是在“直销”这一概念为社会民众熟识之前，在中国就已经广泛存在“厂家直销”的“前店后厂”的经营方式，这种经营方式主要表现为厂家直接设立店铺向消费者销售其产品，与国际上的“直销”存在着较大差异。因此，把“direct selling”译为“传销”的另—原因是为区别国际上“直销”与中国“厂家直销”的不同含义。直至1997年国家工商行政管理总局颁发《传销管理办法》时，“传销”这个概念还被作为一种合法销售行为而使用。在这一时期，还出现了“多层次传销”、“非法传销”等相关概念，但“传销”作为一种合法销售行为的意思本质并没有变。 
     
    随后，由于社会各界对“传销”的描述比较混乱，加之传销方式易于被不法分子所利用，“传销”慢慢地演变成“金字塔”诈骗的代名词。在中国民间，“传销”已逐渐成为一种令人谈虎色变的欺诈行为，中国有关政府机关对传销的界定也逐渐发生了异化。例如，在2000年国务院发布的《国务院办公厅转发国家工商行政管理总局等部门关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的通知》中，就直接把“传销”及“变相传销”定义为一种诈骗行为而进行禁止。时至今日，现行《禁止传销条例》中仍然把“传销”定义为一种法律禁止的欺诈行为。　
    
    随着“传销”含义在中国的异化，  “direct selling”一词的译法也逐渐回归了其字面本意，即“直销”。  “direct selling”翻译方式的变更，主要基于两方面原因考虑：其一，由于中国入世时承诺开放无店铺销售市场，那么首先就必须对合法的“direct selling”做出一个明确称谓。因此，为区别被广泛认同为欺诈的“传销”，中国政府最终选择将“direct selling”译为“直销”：其二，由于“直销”单从字面理解有“简单、直接”的意思，有别于国外的多层次直销与“金字塔”式诈骗行为，因此将“direct selling”译为“直销”还可以表现出中国政府对一切“承传销售”行为的禁止态度。在中国当前的《直销管理条例》中，直销被定义为：“直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者(以下简称消费者)推销产品的经销方式。”由此，“直销”概念正式取代“传销”，成为中国合法“directselling”的代名词。
    
    综上所属，由于中国关于“直销”及其相关概念的表述有其发展过程，因此，对于中国直销立法中关于“直销”、“传销”等概念的含义，必须要将其放入具体时期的具体规定中去判断。本文以下所称“直销”与“传销”，如无特殊说明，其含义都与《直销管理条例》与《禁止传销条例》规定相一致。